내국법인의 사업부를 분리하여 다른 법인 설립 시 임직원을 승계하는 경우, 현실적인 퇴직 해당 여부

1. 사실관계

○ A법인은 ｢군수조달에 관한 특별조치법｣(이하 “現 ｢방위사업법｣) 제22조의2제1항에 따라

* ｢군수조달에 관한 특별조치법｣은 ’83.12.31. ｢방위산업에 관한 특별조치법｣ 으로 명칭변경 후, ’06.1.2. 폐지되고 現 ｢방위사업법｣으로 제정됨

- 방위산업에 관한 조사 ･연구, 방위산업의 경쟁력 향상 및 수출촉진활동 , 회원 상호 간 공동이익 등을 도모함으로써 방위산업발전에 기여하는 것을 목적으로 국방부장관의 인가를 받아 ’76.2.**. 설립된 사단법인임

○ A법인은 방위사업청장으로부터 방산업체 등에 대한 보증업무를 수행하는 기관으로 지정 받고 보증사업부를 운영하고 있었으나

- ’20.2.4. ｢방위산업 발전 및 지원에 관한 법률｣(이하 “방산발전법”)이 제정되면서 부칙 제4조에서 A법인의 보증사업부와 관련된 모든 재산과 권리･의무를 방산발전 법 제20조에 따라 설립되는 사단법인 공제조합에 승계하도록 하였음

○ 공제조합은 ’21.5.**. 창립 총회를 개최하여 정관･사업계획･예산 (안) 등을 의결 하면서 공제조합의 정관 부칙 제3조에서 종전 A법인에 근무하던 직원의 근로관계 는 공제조합이 승계한다고 규정하였으며

- 임직원의 퇴직금에 관하여 공제조합의 정관에서 위임된 ｢퇴직금 규정｣ 부칙 제2조에서는 A법인과 공제조합의 근무기간을 통산하고

- 직원 전출입의 경우 퇴직금은 전출된 회사에서 전입된 회사로 적립퇴직금을 인계하여 퇴직 당시 소속 회사에서 퇴직금을 지급한다고 규정하고 있음

2. 질의내용

○ 내국법인이 관련 법률에 따라 보증사업부를 분할하여 다른 내국법인 을 설립하면서 퇴직급여를 지급하지 않고

- 해당 사업부 직원들의 근로관계 및 퇴직급여충당금을 포괄승계 하는 경우 ｢법인세법 시행령｣ 제44조제1항 에 따른 현실적인 퇴직에 해당하는지 여부

3. 관련법령

○ 법인세법 시행령 제44조

① 법인이 임원 또는 직원에게 지급하는 퇴직급여(｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제2조제5호에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 직원 이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 "현실적인 퇴직"이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다.

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 직원이 해당 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 직원이 그 법인의 조직변경·합병·분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3. ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제2항 에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

4. 삭제(2015.2.3.)

5. 정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 따라 장기 요양 등 기획재정부령으로 정하는 사유로 그 때까지의 퇴직급여를 중간 정산하여 임원에게 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산 하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

③ (생략)

④ 법인이 임원에게 지급한 퇴직급여 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 초과하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다.

1. 정관에 퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액

2. 제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년 동안 해당 임원에게 지급한 총급여액[ ｢소득세법｣ 제20조제1항제1호 및 제2호에 따른 금액(같은 법 제12조에 따른 비과세소득은 제외한다)으로 하되 , 제43조에 따라 손금에 산입하지 아니하는 금액은 제외한다]의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액. 이 경우 해당 임원이 직원에서 임원으로 된 때에 퇴직금을 지급하지 아니한 경우에는 직원으로 근무한 기간을 근속연수에 합산할 수 있다.

⑤ 제4항제1호는 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하며, 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정이 따로 있는 경우에는 해당 규정에 의한 금액에 의한다.

⑥ (생략)

○ 법인세법 시행규칙 제22조

① 삭제 (2009.3.30.)

② 영 제44조제1항을 적용할 때 현실적으로 퇴직하지 아니한 임원 또는 직원에게 지급한 퇴직급여는 해당 임원 또는 직원이 현실적 으로 퇴직할 때까지 이를 영 제53조제1항(업무무관가지급금)에 해당 하는 것으로 본다 .

③ 영 제44조제2항제5호에서 "정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 따라 장기요양 등 기획재정부령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 중간정산일 현재 1년 이상 주택을 소유하지 아니한 세대의 세대 주인 임원이 주택을 구입하려는 경우(중간정산일부터 3개월 내에 해당 주택을 취득하는 경우만 해당한다)

2. 임원(임원의 배우자 및 ｢소득세법｣ 제50조제1항제3호 에 따른 생계를 같이 하는 부양가족을 포함한다)이 3개월 이상의 질병 치료 또는 요양을 필요로 하는 경우

3. 천재·지변, 그 밖에 이에 준하는 재해를 입은 경우

④ (이하생략)

○ 법인세법 기본통칙 26-44…1

① 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 현실적인 퇴직으로 한다.

1. 법인의 직영차량 운전기사가 법인소속 지입차량의 운전기사로 전직 하는 경우

2. 법인의 임원 또는 사용인이 사규에 의하여 정년퇴직을 한 후 다음날 동 법인의 별정직 사원(촉탁)으로 채용된 경우

3. 합병으로 소멸하는 피합병법인의 임원이 퇴직급여지급규정에 따라 퇴직급여를 실제로 지급받고 합병법인의 임원이 된 경우

4. 법인의 상근임원이 비상근임원으로 된 경우

② 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 현실적인 퇴직으로 보지 아니한다.

1. 임원이 연임된 경우

2. 법인의 대주주 변동으로 인하여 계산의 편의, 기타 사유로 전사용인 에게 퇴직급여를 지급한 경우

3. 외국법인의 국내지점 종업원이 본점(본국)으로 전출하는 경우

4. 정부투자기관 등이 민영화됨에 따라 전종업원의 사표를 일단 수리한 후 재채용한 경우

5. ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조제2항 에 따라 퇴직급여를 중간정산하기로 하였으나 이를 실제로 지급하지 아니한 경우.

다만, 확정된 중간정산 퇴직급여를 회사의 자금사정 등을 이유로 퇴직급여 전액을 일시에 지급하지 못하고 노사합의에 따라 일정기간 분할하여 지급하기로 한 경우에는 그 최초 지급일이 속하는 사업연도의 손금에 산입한다.

법인세법시행령 제44조 · 법인세법 시행규칙 제22조