“1년 이상 계속하여 사업을 영위하였는지 여부”의 판단

1. 질의내용 요약

(사실관계)

- 당사가 분할하려고 하는 회사가 98.12 월에 흡수합병한 법인으로써 합병일 전 부터 계속 `공작기계 제조업′을 영위하여 왔으며 현재도 동일한 목적사업을 영 위하고 있는 사업부문이며, 분할이후에도 동일한 사업을 영위할 계획임.

- 또한 당사는 2002. 3. 30 일을 분할기준일로 하여 해당 사업부문을 분할신설 하고, 이 분할신설법인이 분할기준일로부터 3 개월후인 7월 1일자로 제 3 의 회사와 합병을 할 예정임.

(질의사항)

- 상기의 사실관계에서 당해 합병이 법인세법 제 44 조 [합병평가차익상당액의 손금산입] 합병요건 중 제 1 항 1 호에서 규정하고 있는 ″합병등기일 현재 1 년 이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인간의 합병일 것″의 요건에 해당하 는지의 여부

( 갑 설 ) 실제 사업을 영위한 기간으로 판정하여야 한다.

현행 법인세법상 합병시 특례를 적용 받을 수 있는 요건은 제 44 조 제 1 항 에서 규정하고 있으며, 그 내용은 다음과 같습니다.

ㄱ. 합병등기일 현재 1 년 이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인간의 합병 일 것

ㄴ. 피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 합병대가를 받은 경우에는 동 합병대가의 총합계액 중 주식 등의 가액이 100 분의 95 이상일 것

ㄷ. 합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 피합병법인으로부 터 승계받은 사업을 계속 영위할 것

이상의 내용을 살펴보면 합병시 특례의 적용여부는 사업의 계속성 및 주주의 동질성이 인정되는 단순한 조직변경 여부 에 있다 할 것이며, 분할이란 권리, 의무 및 영업이 포괄적으로 승계된다는 측면을 고려한다면 분할전부터 계속 사업을 영위한 공작기계부문은 1 년 이상 사업을 계속 영위한 것으로 보아 합 병의 특례를 적용 받아야 할 것입니다.

또한 법인세법 제 46 조 제 2 항 및 제 47 조 제 2 항에서는 분할신설법인이 다른 법인과 합병으로 소멸하는 경우 합병법인이 승계사업을 계속 영위하는 경우에는 사업의 폐지로 보지 않도록 규정하고 있습니다. 이 규정은 합병으로 인해 분할신설법인의 권리, 의무 및 영업이 포괄적으로 승계되므로 분할신설법 인이 사업을 계속 영위한다는 취지로 해석되며 이런 관점에서 본다면 분할로 인한 설립등기일을 기준으로 1 년 여부를 판정하기 보다는 실제로 사업을 영 위한 기간으로 판정하여야 한다.

( 을 설 ) 분할신설법인의 설립등기일로부터 판단하여야 한다.

법인은 상법에 의한 설립절차를 거쳐 설립등기를 한 시점부터 성립되는 것이 고 분할로 인해 분할법인과 분할신설법인은 법적 실체가 달라지는 것이므로 사업의 개시판단도 설립 후부터 판단하여야 한다.

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

○ 법인세법 제47조

제1항

법인세법 제47조