중소기업 판정시 상시종업원 해당 여부

1. 질의내용 요약

① 고용관계가 없는 자에게 기술적 필요에 따라 용역을 제공 받고 대가를 지급하는 경우 기타소득인지 아니면 근로소득에 해당하는지 여부와 중소기업 판정 시 상시 종업원 수에 포함하는지 여부

② 중소기업 판정 시 상시 사용하는 종업원 수 산정방법

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세법령 (법률, 시행령, 시행규칙)

○ 조세특례제한법 시행령 제2조

① 「조세특례제한법」(이하 󰡒법󰡓이라 한다) 제4조 제1항에서 󰡒대통령령이 정하는 중소기업󰡓이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다.

1. 상시 사용하는 종업원수자본금 또는 매출액이 업종별로 「중소기업기본법 시행령」 별표 1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 󰡒중소기업기준󰡓이라 한다) 이내일 것 (2005. 2. 19. 개정)

2. 삭 제 (2000. 12. 29)

3. 실질적인 독립성이 「중소기업기본법 시행령」 제3조 제2호 의 규정에 적합할 것 (2005. 2. 19. 개정)

○ 조세특례제한법 시행규칙 제2조

② 영 제2조 제1항 각호외의 부분 단서 및 동항 제1호에서 󰡒상시 사용하는 종업원수󰡓라 함은 당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 근로자(주주인 임원, 「소득세법 시행령」 제20조 의 규정에 의한 일용근로자 및 「기술개발촉진법 시행령」 제15조 제1항 의 규정에 의한 기업부설연구소의 연구전담요원을 제외한다)수로 한다. 이 경우 종업원수는 당해 과세연도의 매월 말일 현재의 인원을 합하여 해당 월수로 나눈 인원을 기준으로 하여 계산한다.

나. 관련․유사 사례 (기본통칙, 판례, 심사․심판례, 예규)

○ 재조예46019-43,2003.02.04

조세특례제한법시행령 제2조 제1항 의 상시 사용하는 종업원수를 판단함에 있어서 다음 논란이 있어 질의함

나. 관련․유사 사례 (기본통칙, 판례, 심사․심판례, 예규)

(질의 1) 󰡐파견근로자보호 등에 관한 법률󰡑에 의한 파견근로자가 누구의 상시 사용하는 종업원수에 포함되는지

〈갑설〉 근로자를 사용하는 사업주의 종업원에 포함됨

(이유） 파견근로자보호 등에 관한 법률에 의하여 제조업이 직접 생산공정업무를 제외한 다양한 분야에서 근로자를 파견할 수 있도록 하고 있는 바, 형식상의 고용관계를 떠나 그 실질에 의하여 판단하여야 하기 때문(대법 96누 2330, 1997. 5. 7)

〈을설〉에 의할 경우 상시 사용하는 근로자수가 일정한도에 다다른 법인의 경우 당 해 법인의 근로자를 파견근로자로 대체함으로써 전체 구성원이 축소되지 아니한 상 태에서 중소기업 또는 소기업의 조세특례적용을 받을 수 있는 문제점이 있음

따라서 상시 사용하는 종업원수란 당해 사업장에서 상시 사용하는 종업원수로 봄이 타당하기 때문임

〈을설〉 근로자를 파견한 파견사업주의 종업원에 포함됨

（이유） 상시 사용하는 종업원수란 파견사업주와 고용관계를 맺고 있으므로 파견사 업주의 종업원에 해당함이 타당하기 때문

(질의 2) 󰡐파견근로자보호 등에 관한 법률󰡑에 의하지 아니한 파견근로자는 누구의 상시 사용하는 종업원수에 포함되는지

〈갑설〉 근로자를 사용하는 사업주의 종업원에 포함됨

（이유） 형식상의 고용관계를 떠나 그 실질에 의하여 판단하여야 하기 때문(대법 96 누 2330, 1997. 5. 7)

〈을설〉 근로자를 파견한 파견사업주의 종업원에 포함됨

（이유） (질의 1)〈을설〉의 이유와 같음

조세특례제한법시행령 제2조 제1항 의 󰡒상시 사용하는 종업원수󰡓를 산정함에 있어 파견근로자는 당해 파견근로자를 고용(파견)한 파견사업주의 종업원에 해당하는 것이며, 사용사업주의 종업원에 해당하지 아니하는 것임

조세특례제한법 시행규칙 제2조 · 소득세법 제21조 · 소득세법시행령 제20조 · 조세특례제한법 시행령 제2조 · 중소기업기본법 시행령 제3조 · 기술개발촉진법시행령 제15조